Como sabido, é permitido se convencionar em contrato uma multa por eventual descumprimento contratual, seja em razão de mora, denominada cláusula penal moratória, seja em razão de inadimplemento absoluto, chamada cláusula penal compensatória.
Assim, a cláusula penal moratória prefixa a indenização por inadimplemento relativo quando o cumprimento do dever ainda se mostrar útil ao credor, visando a reparar o dano causado a uma das partes por violação de obrigação e a estimular o devedor a cumprir sua prestação.
O STJ já definiu (Tema 970 STJ) que a cláusula penal moratória, por ter a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, é, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afastando-se sua cumulação com lucros cessantes.
Na fundamentação do julgamento desse repetitivo, contudo, assentou-se que se a multa for estabelecida em montante único e, por isso, for insuficiente à reparação integral do dano sofrido, pode haver indenização suplementar, pois o entendimento fixado no referido tema diz respeito à cláusula penal moratória, estabelecida em valor mensal.
Em que pese o texto da tese jurídica firmada na Segunda Seção afirme que não há diferença para o percentual de retenção o fato de o bem ter sido utilizado, essa afirmação não significa que a ocupação do imóvel não deva ser remunerada, mas que, independentemente de ter sido ocupado o bem, mantém-se os 25% de retenção dos valores pagos pelos adquirentes, e a taxa de ocupação, se cabível, será cobrada separadamente.
Portanto, a indenização pelo tempo de fruição do imóvel, configura-se como um dano extraordinário por ir além do que naturalmente se espera quando se trata de rescisão contratual causada por uma das partes.
Assim, diante da extinção do contrato de compra e venda por culpa do comprador, se foi estabelecido montante fixo a título de cláusula penal compensatória, o promitente vendedor faz jus à retenção de parcela dos valores pagos pelo comprador e à indenização pelo tempo que o bem foi ocupado.