O CNJ[1] em decisão inédita, por intermédio do Corregedor Nacional de Justiça, ministro Luis Felipe Salomão, decidiu que a celebração de contratos de alienação fiduciária de bens imóveis e negócios conexos por meio de instrumento particular, com efeitos de escritura pública, restringe-se às entidades integrantes do SFI – Sistema de Financiamento Imobiliário, às cooperativas de crédito e às administradoras de consórcio de imóveis.
Com a decisão, o ministro editou minuta de provimento que altera o Código Nacional de Normas da Corregedoria Nacional de Justiça do CNJ – Foro Extrajudicial para dispor sobre a forma para contratação da garantia de alienação fiduciária de bens imóveis.
A decisão responde a um pedido de providências que questionava a interpretação do CNJ sobre a validade do Provimento 93/20 do TJ/MG[2].
Esse provimento permitia que contratos de alienação fiduciária fossem celebrados por escritura pública ou instrumento particular, desde que a entidade fosse integrante do SFI, uma cooperativa de crédito ou uma administradora de consórcio de imóveis.
A decisão também considerou manifestações favoráveis à restrição de entidades do setor.
Os órgãos argumentaram que a extensão dos efeitos de escritura pública a todos os instrumentos particulares causaria insegurança jurídica e poderia comprometer a autenticidade e a conformidade jurídica dos negócios imobiliários.
No entendimento do ministro a decisão visa padronizar o entendimento sobre a forma de contratação da garantia de alienação fiduciária de bens imóveis, fortalecendo os direitos dos cidadãos e contribuindo para a segurança jurídica, destacando que esse já é o entendimento consagrado no provimento do TJ/MG, do Pará, Maranhão, Paraíba e Bahia.
Ocorre, contudo, que tal interpretação não se mostra pacífica, além de contrariar a própria lei da alienação fiduciária (Lei 9.514/97), vejamos.
O art. 22, § 1°, da lei nº 9.514/97, prevê que a alienação fiduciária poderá ser contratada por qualquer pessoa, física ou jurídica, integrante ou não do Sistema Financeiro Imobiliário, e o art. 38 da mesma lei diz que os atos e contratos referidos nesta lei, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública, de modo a possibilitar que a alienação fiduciária possa ser pactuada também por instrumento particular e por qualquer pessoa.
A interpretação realizada pelo CNJ foi no sentido de que ficaria vedada a celebração de contratos particulares, com os efeitos de escritura pública, por qualquer outro agente não integrante do SFI, pois os dispositivos legais acima transcritos, normas específicas e excepcionais, não revogaram a regra geral do Direito Privado, consagrada no artigo 108 do Código Civil, quanto à essencialidade da escritura pública para validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário-mínimo vigente no País, com o que não concordamos.
Ademais, a alienação fiduciária não está no rol dos direitos reais (art. 1.225 do Código Civil), sendo, por consequência, não um direito real, mas uma garantia real na forma do art. 1.368-B do Código Civil, por conseguinte o art. 108 do Código Civil, no qual se fundou a decisão do CNJ e que obriga a utilização de escritura pública para negócios que envolvam direitos reais sobre imóveis, não deveria ser aplicável à alienação fiduciária.
Não suficientes tais argumentos, a exigência de escritura pública encarece o procedimento, havendo maiores custos para lavratura da escritura pública perante um cartório de notas.
A decisão determina que as Corregedoras-gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal adequem seus normativos à nova regulamentação no prazo de 30 dias a partir da publicação.
O provimento altera o Código Nacional de Normas da Corregedoria Nacional de Justiça do Conselho Nacional de Justiça – Foro Extrajudicial (CNN/CN/CNJ-Extra), instituído pelo Provimento nº 149, de 30 de agosto de 2023, em seu art. 440-AN[3], já tendo a CGJ/SP editado o Provimento 21/2024[4].
[1] Processo: 0008242-69.2023.2.00.0000
[2] https://www8.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/vc00932020.pdf
[3] Versão prévia da nova redação, ainda pendente de publicação:
“CAPÍTULO VI Da Alienação Fiduciária em Garantia sobre imóveis Seção I Do Título Art. 440-AN. A permissão de que trata o art. 38 da 9.514/1997 para a formalização, por instrumento particular, com efeitos de escritura pública, de alienação fiduciária em garantia sobre imóveis e de atos conexos, é restrita a entidades autorizadas a operar no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário – SFI (art. 2º da Lei n. 9.514/1997), incluindo as cooperativas de crédito. Parágrafo único. O disposto neste artigo não exclui outras exceções legais à exigência de escritura pública previstas no art. 108 do Código Civil, como os atos envolvendo: I – Administradoras de Consórcio de Imóveis (art. 45 da Lei n. 11.795, de 8 de outubro de 2008); II – Entidades integrantes do Sistema Financeira de Habitação (art. 61, § 5º, da Lei n. 4.380, de 21 de agosto de 1964.” Art. 2º Este provimento entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário.
[4] https://www.anoregsp.org.br/noticias/88330/provimento-cgjsp-n-212024-alienacao-fiduciaria.-titulo-formal.-modulacao-temporal.
Haroldo Lourenço
Sócio Fundador BLP Advogados
Doutor em Direito
Professor Adjunto na UFRJ
[1] Processo: 0008242-69.2023.2.00.0000
[2] https://www8.tjmg.jus.br/institucional/at/pdf/vc00932020.pdf
[3] Versão prévia da nova redação, ainda pendente de publicação:
“CAPÍTULO VI Da Alienação Fiduciária em Garantia sobre imóveis Seção I Do Título Art. 440-AN. A permissão de que trata o art. 38 da 9.514/1997 para a formalização, por instrumento particular, com efeitos de escritura pública, de alienação fiduciária em garantia sobre imóveis e de atos conexos, é restrita a entidades autorizadas a operar no âmbito do Sistema de Financiamento Imobiliário – SFI (art. 2º da Lei n. 9.514/1997), incluindo as cooperativas de crédito. Parágrafo único. O disposto neste artigo não exclui outras exceções legais à exigência de escritura pública previstas no art. 108 do Código Civil, como os atos envolvendo: I – Administradoras de Consórcio de Imóveis (art. 45 da Lei n. 11.795, de 8 de outubro de 2008); II – Entidades integrantes do Sistema Financeira de Habitação (art. 61, § 5º, da Lei n. 4.380, de 21 de agosto de 1964.” Art. 2º Este provimento entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário.